Direito originário

Em que consiste o direito originário dos povos indígenas às terras que ocupam?

 

Ainda no século XVII, a Coroa Portuguesa havia editado diplomas legais que visavam coadunar o processo de colonização com o resguardo de direitos territoriais dos povos indígenas, a exemplo do Alvará Régio de 1680, primeiro reconhecimento, pelo ordenamento jurídico do Estado português, da autonomia desses povos, seguido da Lei de 06 de junho de 1755, editada pelo Marquês de Pombal. Juntos, esses diplomas reconheceram o caráter originário e imprescritível dos direitos dos indígenas sobre suas terras, compondo o que o Direito Brasileiro dos séculos XIX e XX chamou de instituto do indigenato, base dos direitos territoriais indígenas posteriormente consagrados no art. 231 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB). O Alvará Régio de 1º de abril de 1680 assim consignava:

 

[...] E para que os ditos Gentios, que assim decerem, e os mais, que há de presente, melhor se conservem nas Aldeias: hey por bem que senhores de suas fazendas, como o são no Sertão, sem lhe poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhe fazer moléstia. E o Governador com parecer dos ditos Religiosos assinará aos que descerem do Sertão, lugares convenientes para neles lavrarem, e cultivarem, e não poderão ser mudados dos ditos lugares contra sua vontade, nem serão obrigados a pagar foro, ou tributo algum das ditas terras, que ainda estejão dados em Sesmarias e pessoas particulares, porque na concessão destas se reserva sempre o prejuízo de terceiro, e muito mais se entende, e quero que se entenda ser reservado o prejuízo, e direito os Índios, primários e naturais senhores delas.

 

Tal direito – congênito e originário – dos indígenas sobre suas terras, independente de titulação ou reconhecimento formal, consagrado ainda no início do processo de colonização, foi mantido no sistema legal brasileiro, por meio da Lei de Terras de 1850 (Lei 601 de 1850), do Decreto 1318, de 30 de janeiro de 1854 (que regulamentou a Lei de Terras), da Lei nº 6.001/73, das Constituições de 1934, 1937 e 1946 e da Emenda de 1969.

 

Todavia, até os anos 1970, a demarcação das terras indígenas, amparada na Lei 6001/73 (Estatuto do Índio) pautava-se pelo modelo da sociedade dominante, qual seja, a moradia fixa associada exclusivamente ao trabalho agrícola, desconsiderando que a subsistência de vários povos baseia-se na caça, na pesca e na coleta, atividades que exigem extensões mais amplas que o contorno imediato das aldeias. Desse modo, a perspectiva etnocêntrica e assimilacionista vigorou na tradição do direito até 1988 quando, devido à luta do movimento indígena e de amplos setores da sociedade civil, em meio ao processo de redemocratização do país, foi sancionado na nova Constituição o princípio da diversidade cultural como valor a ser respeitado e promovido, superando-se definitivamente o paradigma da assimilação e a figura da tutela dos povos indígenas.

 

Nos anos 1990, a garantia do direito originário dos povos indígenas às suas terras passou a se alicerçar sobre o estudo minucioso da territorialidade dos diferentes povos indígenas, considerando-se não apenas seus usos passados e presentes, mas também a perspectiva de uso futuro, tudo isso "segundo seus usos, costumes e tradições", conforme o artigo 231 do texto constitucional.

 
 
 

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